Page 64 - ISALUD Número 73 Julio 2020

las funciones, que deben promover la autonomía y favorecer no tenían un juicio suficiente –entendiendo este término como
las decisiones que respondan a las preferencias de la perso- una función intelectual superior– como para decidir sobre de-
na protegida. Por excepción, cuando la persona se encuentre terminadas situaciones de su vida, sí tenían capacidad plena
absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno para poder decidir sobre otras, sin la necesidad de que esa
y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato voluntad o decisión dependiera de la mediación de un terce-
adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez pue- ro: en este caso, su Curador Oficial o Representante Legal,
de declarar la incapacidad y designar un curador. Los límites con quien podría no existir el vínculo deseable de confianza
a la discrecionalidad judicial son claros, fuertes y concretos, y o cercanía, o con quien podría no coincidir en cuestiones que
superan en mucho el lenguaje y confusión del artículo 152 ter hacen a una política en la vida cotidiana (aspectos culturales,
del Código derogado. éticos, religiosos, etcétera). La crítica fundamental al sistema
El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapaci- estaba dirigida en este interrogante: ¿dónde serían incluidas
dad ha señalado la necesidad de que se reemplacen los regí- esas capacidades conservadas que hacían a la libre elección
menes basados en la adopción de decisiones sustitutivas por de estas personas, a pesar de sus dificultades asociadas a la
otros que se basen en el apoyo a la adopción de decisiones. enfermedad mental?
Aun en los casos excepcionales en los cuales se considere ne- Respecto a los sistemas de apoyo, el artículo 43 del Código
cesario declarar la incapacidad, siempre deben respetarse la Civil y Comercial explica su significado: cualquier medida de
voluntad y las preferencias de las personas en la medida que carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que
de algún modo puedan ser conocidas y en tanto no resulten lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona,
perjudiciales para ellas. Es la situación de personas en con- administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general.
dición de estado vegetativo, coma profundo, casos en los que Tienen la función de promover la autonomía y facilitar la co-
no existe modo, medio o formato adecuado de expresión de municación, la comprensión y la manifestación de voluntad
voluntad. En estos supuestos se proponen acciones de sustitu- de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado
ción llevadas a cabo por un representante, al que se menciona puede proponer al juez la designación de una o más personas
con distinta terminología: “apoyos intensos”, “apoyos obliga- de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe eva-
torios” o “toma de decisiones facilitada”. Se requiere necesa- luar los alcances de la designación y procurar la protección
riamente que el representante demuestre la diligencia debida de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses
para facilitar la toma de decisiones de conformidad con las o influencia indebida. La resolución debe establecer la condi-
intenciones y deseos de la persona, y si dichas intenciones o ción y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario,
deseos no pueden ser discernidos, el representante decide, no ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
considerando su criterio, sino aquel que hubiera sido el de la Personas. Aquí se observan las mayores diferencias respecto
persona, o su voluntad presunta, teniendo en cuenta el respeto a la normativa anterior, donde primaba la idea de protección a
a la historia de vida, los valores y las preferencias de la persona través de la representación de un curador. En la nueva norma-
concreta. Se trataría de una toma de decisiones subrogadas. tiva se propone pasar de un sistema centrado en la sustitución
El nuevo Código Civil y Comercial recepta la incapacidad como para la toma de decisiones a uno basado en el apoyo para
figura subsidiaria, excepcional y sujeta a un estricto test de adoptarlas. Se trata de ayuda o recursos de distintos tipos e
pertinencia. Es por estos motivos que la capacidad (del latín intensidades, ajustados a las necesidades de quien los precisa
“capacitas”, derivado de “capax” o hábil, que puede contener) para el ejercicio de su capacidad, que se complementan con
ya no se entiende como se venía haciendo desde 1870, en la implementación de las salvaguardias adecuadas y efectivas
términos casi absolutos: capacidad jurídica, o incapacidad o para impedir abusos. Los apoyos están destinados a procurar
insania e inhabilitación. El autor de esta tesis, en coincidencia que la persona, en la medida de sus posibilidades, tenga la
con autorizada doctrina jurídica general, en su trabajo de in- oportunidad de desarrollar su potencial humano y el sentido
vestigación “Consentimiento Informado en pacientes incapa- de su dignidad y autoestima, como así también sus talentos y
ces” presentado en el XXVI Congreso Argentino de Psiquiatría su creatividad. El elemento que define o caracteriza el modelo
(abril de 2009), concluía que sería conveniente replantearse de apoyo es justamente la voluntad decisoria del sujeto que, a
la dureza de estas categorías jurídicas, dadas las observacio- diferencia de lo que ocurre en el modelo de representación por
nes obtenidas en la experiencia de la práctica pericial dentro sustitución, sigue en cabeza de la propia persona con disca-
de la Dirección de Salud Mental perteneciente a la Curaduría pacidad. De este modo resulta irrelevante si una medida legal
General. Se observaba la existencia de personas que, si bien lleva el nombre de apoyo o asistencia, ya que lo que importa
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